Статья посвящена одному из наиболее сложных условий применения коллизионных норм – предварительному коллизионному вопросу в международном частном праве. Проведя анализ иностранного законодательства, судебных прецедентов, доктринальных источников, автор предлагает внедрить названный институт в законодательство в предлагаемом им варианте.
Правовая природа феномена. Законодательство Казахстана в области международного частного права, восполнившее правовой вакуум в данной сфере в 1998 г., за 16 лет своего действия достаточно отчетливо проявило некоторые свои недостатки. Не секрет, что Раздел 7 Гражданского Кодекса не разрабатывался специально для республики, с учетом ее специфики, а является компиляцией третьей части Модельного Гражданского Кодекса, разработанного Межпарламентской Ассамблеей стран СНГ в 1996 г. в качестве отправного документа для дальнейшего развития в рамках национального законодательства. С тех пор Грузия, Азербайджан и Украина приняли отдельные законы о международном частном праве (соответственно, в 1998, 2000 и 2005 гг.), Россия приняла в 2001 и ввела в силу в 2002 г. раздел vi «Международное частное право» части третьей ГК, выгодно отличающейся от Модельного Кодекса детальной проработкой своих положений. С учетом уточнения ориентиров развития отечественного законодательства, Раздел 7 ГК РК, принятый на переходный период, также требует существенной доработки.
В связи с этим хотелось бы заострить внимание на возможности включения в законодательство РК положения о предварительном коллизионном вопросе. Данный вопрос, несмотря на свою сложность и значение в разрешении споров с иностранным элементом, не имеет регламентации в действующем законодательстве и незаслуженно игнорируется отечественной наукой (в широком смысле, включая и советскую/ постсоветскую). Между тем в арсенале юриста предварительный вопрос представляет собой мощный инструмент, способный развернуть исход дела на 180 градусов.
Юридическая природа феномена. Для уяснения природы этого феномена лучше всего обратиться к одному из известных прецедентов – делу schwebel vs Ungar [1, 48-49]:
Г-н и г-жа Унгар, муж и жена, этнические евреи, домицилированные в Венгрии, ехали на постоянное место жительства в Израиль. Находясь по пути в Италии, г-н Унгар дал жене односторонний развод путем «гетт» (еврейский аналог мусульманского «талака»). Такое расторжение брака было недействительно как по праву Венгрии, так и по праву Италии, однако действительно по праву Израиля, признававшему право иудея расторгнуть брак по Галахе вне зависимости от гражданства и места нахождения. Позже они поселились в Израиле; спустя некоторое время г-жа Унгар поехала в Онтарио (Канада), где вступила в брак с местным жителем Швебелем. Г-н Швебель через некоторое время подал в суд заявление о признании брака недействительным по причине двубрачия г-жи Унгар. Согласно коллизионной норме Онтарио, правоспособность г-жи Унгар на вступление в брак определялась правом Израиля как lex domicilii, и по нему Унгар, как разведенная женщина, была вправе вступить в новый брак. Однако Швебель задал другой вопрос, который мог придать делу другой оборот – не «вправе ли была Унгар вступить в брак в Онтарио», а «состояла ли Унгар в браке перед заключением брака в Онтарио». На этот вопрос отвечала уже другая коллизионная норма – действительность расторжения брака определяется правом места такого расторжения, то есть Италии. А поскольку итальянское правоне признает «гетт», то, видимо, Унгар все-таки состояла в браке ко времени заключения брака со Швебелем.
Не интригуя читателя, отметим, что Верховный Суд Канады в названном случае подтвердил действительность второго брака (со Швебелем), указав на то, что речь в большей степени должна идти о правоспособности на вступление в брак (основной вопрос), нежели о действительности расторжения брака (предварительный вопрос).
В приведенном случае налицо предварительный вопрос – вопрос относительно факта, имевшего место до факта, в отношении которого ставится основной вопрос. Проблема предварительного вопроса имеет значение, когда предварительный вопрос регулируется правом иным, чем основной вопрос, а точнее, применение этого иного права может привести к иному решению дела. Предварительный вопрос не имеет значения:
- в спорах из отношений, не осложненных иностранным элементом, поскольку вопросы относительно всех фактов решаются отечественным правом, положения которого не будут противоречить друг-дугу;
- в спорах из отношений с иностранным элементом, если вопросы относительно взаимозависимых фактов будут регулироваться правом одной и той же страны, поскольку его положения также не противоречат друг-другу;
- в спорах из отношений с иностранным элементом, если вопросы относительно взаимозависимых фактов будут регулироваться правом хотя бы и разных стран, но содержащих одинаковое регулирование данных фактов.
Термин «предварительный вопрос» является в отношении названного феномена общеупотребительным, в переводах с иностранной литературы может встречаться также термин «побочный вопрос», от «incidental question», впервые примененный М. Вольфом [2, с. 50]. Отечественная наука (в широком смысле, включая и советскую/постсоветскую) традиционно и незаслуженно игнорировала данный прием, например, у Л. Лунца он именуется как «так называемый предварительный вопрос» [3, с. 39]. Между тем, предварительный вопрос довольно детально освещен в западной литературе. Например, согласно курсу Дайси и Морриса, «предварительный вопрос в правильном смысле предполагает существование трех фактов. Основной вопрос должен, согласно английским нормам международного частного права, регулироваться иностранным правом. Также должен быть дополнительный вопрос, содержащий иностранный элемент, который мог быть поднят отдельно и который имеет собственную независимую норму о выборе права. Такая норма о выборе права должна привести к решению иному, чем то, которое могло быть достигнуто, будь применено право, регулирующее основной вопрос» [4].
Здесь необходимо обратить внимание на первый квалифицирующий критерий Дайси и Морриса – нерегулирумость основного вопроса по праву страны суда. Авторы не объясняют данный тезис, возможно, подчиненность основного вопроса отечественному праву должно быть для судьи достаточно весомым аргументом для игнорирования предварительного вопроса. Таким же образом они не отвечают на другой вполне разумный вопрос, обязан ли судья дать предпочтение отечественному праву, регулирующему предварительный вопрос, если основной вопрос подчиняется иностранному праву.
С нашей точки зрения, предварительный вопрос может быть поставлен вне зависимости от права, регулирующего основной вопрос, будь то право страны суда или иностранное право. Мы не смогли найти никакого логического обоснования для учета предварительного вопроса только в тех случаях, когда основной вопрос регулируется иностранным правом, кроме выражения одностороннего протекционистского подхода к lex fori.
Применение к предварительному вопросу отечественного права не должно автоматически иметь преимущества над иностранным правом, применимым к основному вопросу. Это может быть подтверждено следующим примером:
– Гражданка РК Ж вышла по шариату замуж второй женой за гражданина Саудовской Аравии М. М умер, проживая в Эр-Рияде и оставил в РК наследство в виде движимости и недвижимости. Кроме жен, каких-либо родственников у него не было. Две его жены подали иски о получении наследства. Согласно коллизионным нормам РК, наследование недвижимости подчиняется праву Казахстана как lex rei sitae, наследование движимости – праву Саудовской Аравии как последнему lex domicilii наследодателя. В отношении недвижимости все ясно – согласно праву РК, Ж не является женой М, следовательно, не может быть его наследницей – недвижимость забирает первая жена. В отношении движимости основной вопрос (о наследовании) решается саудовским правом, согласно которому Ж является женой М и вправе наследовать. Однако, имеет ли в данном случае значение то, что брак М и Ж по собственной коллизионной норме признается недействительным в РК? Если ответить по аналогии с делом Швебеля против Унгар, что речь должна идти более о наследовании, чем о признании брака, может получиться абсурдная, на взгляд обывателя, ситуация, когда в рамках одного и того же дела мы одновременно признаем (в отношении движимости) и не признаем (в отношении недвижимости) брак нашей гражданки с лицом, состоявшим в другом зарегистрированном браке.
Однако, противоположный ответ вряд ли бы был справедлив – речь идет о наследстве иностранного гражданина, и когда он заключал брак, он должен был предполагать о том, что вторая жена будет его наследником. Такая позиция может быть, как минимум, нецелесообразна с точки зрения защиты права и интереса отечественного гражданина.
Чаще всего предварительный вопрос возникает в брачно-семейных и наследственных спорах, точнее – в спорах по наследованию, когда предварительным является вопрос брачно-семейного права. Как отмечает И. Гетьман-Павлова, «возможны предварительные вопросы второй или даже третьей степени. В частности, вопрос наследования (главный вопрос) может регулироваться иностранным правом, которое признает наследственные права только за законными детьми (первый предварительный вопрос). Законность детей может зависеть от действительности заключенного ранее брака – это второй предварительный вопрос. Действительность заключенного брака зависит от действительности развода в третьем государстве одного из родителей – третий предварительный вопрос» [5, с. 146].
Соотношение предварительного вопроса с другими формами взаимодействия коллизионных привязок. Очень важно не путать предварительный вопрос с dépeçage (фр. «расщепление») или дифференциацией – методом раздельного регулирования различных аспектов дела, содержащего иностранный элемент. Например, согласно казахстанским коллизионным нормам, содержание договора определяется правом, выбранным соглашением сторон, форма договора – правом страны места его совершения или страны суда, договорная правоспособность сторон – правом места совершения договора, право собственности в отношении объекта договора – правом места его нахождения. Несмотря на кажущееся сходство с предварительным вопросом (перед рассмотрением прав и обязанностей по договору необходимо проверить его действительность по форме, что, в свою очередь, невозможно при недееспособности какой-либо из сторон), при dépeçage невозможно игнорировать ни одну из коллизионных норм, касающуюся определенного элемента дела – все они имеют одинаковое значение. Иными словами, в то время, как коллизионные нормы, касающиеся основного и предварительного вопросов взаимодействуют альтернативно, т.е., не могут действовать одновременно, нормы, применяемые при dépeçage, действуют кумулятивно.
Суть этого различия в следующем: в то время, как основной и предварительный вопросы касаются двух отдельных юридических фактов, dépeçage затрагивает различные элементы одного и того же юридического факта.
Такую путаницу допускает, например, В. Канашевский: «предварительный коллизионный вопрос ставился, по существу, в практике МКАС. Так, в одном из дел предметом иска, предъявленного российской организацией к японской фирме, являлось требование об уплате поставленного по контракту товара. Ответчиком был заявлен встречный иск о признании контракта недействительным вследствие имевшегося при его заключении заблуждения ответчика. Разрешая спор, МКАС отметил, что вопрос о действительности заключенного сторонами контракта относится к «обязательственному статуту» внешнеэкономической сделки. Поскольку требования истца по основному иску вытекают из оспариваемой ответчиком сделки, МКАС не считает возможным рассмотрение основного иска о взыскании задолженности по существу без предварительного решения по существу встречного иска ответчика о признании контракта недействительным» [6, 102].
В приведенном примере налицо не разрешение предварительного вопроса, а только dépeçage. Рассмотрение таких случаев в качестве примеров предварительного вопроса может привести к фатальной ошибке игнорирования коллизионных норм, регулирующих неразделимые аспекты одного и того же факта – как известно, коллизионная норма предварительного вопроса может быть игнорирована в пользу коллизионной нормы основного вопроса, и наоборот.
При этом отдельный юридический факт, не направленный на создание субъективного материального права и неразрывно связанный с последующим фактом или непосредственно направленный на его создание, на наш взгляд, не должен рассматриваться как предварительный вопрос. Например, выдача доверенности не должна рассмтариваться в качестве предварительного вопроса относительно сделок, совершенных на ее основании. Так, действительность доверенности всегда должна подчиняться собственной коллизионной норме, без «поглощения» коллизионной нормой основного вопроса.
Подходы к разрешению предварительного коллизионного вопроса. ни в зарубежном законодательстве, ни в судебной практике и доктрине нет общепринятого подхода к разрешению предварительного вопроса.
Например, в деле Лоуренса против Лоуренс, почти аналогичном делу Швебеля против Унгар (о действительности второго брака бразильянки после расторжения брака в Неваде), английский суд пришел к противоположному мнению. Способность лица к вступлению в брак определялось правом Бразилии как lex domicilii, не признававшим расторжение брака; действительность расторжения брака – правом Невады как lex loci actus. Суд решил, что предварительный вопрос о расторжении брака имеет более существенное значение, чем основной вопрос о способности к вступлению в брак [1, с. 47-48].
Оба известных автору иностранных закона, содержащих специальное регулирование предварительного вопроса, – Федеральный Гражданский Кодекс Мексики 1928 г. в ст. 14 и Закон Венесуэлы «О международном частном праве» 1988 г. в ст. 6, предусматривают довольно размытое положение: «вопросы предшествующие, предварительные или побочные, которые могут возникнуть по поводу основного вопроса, не должны обязательно разрешаться в соответствии с правом, которое регулирует этот последний вопрос» [7, с. 251].
Что касается доктрины, Чешир отмечает, что предварительный вопрос «является проблемой, в отношении которой юристы придерживаются различных вариантов решения. Одни поддерживают право, регулирующее основной вопрос, другие – коллизионную норму права суда, иные считают, что разрешение проблемы должно зависеть от природы конкретного дела и политики суда».
О. Садиков отмечает, что «при правовой разнородности основного и предварительного вопросов каждый из них должен быть подчинен действию установленной для него коллизионной привязки» [8, с. 169].
Согласно Канашевскому, «исходя из отечественной доктрины основной и предварительный коллизионные вопросы решаются исходя из самостоятельных коллизионных привязок. Иными словами, разрешение основного коллизионного вопроса в пользу иностранного права не предопределяет обязательный выбор применимого права по предварительному вопросу в пользу того же иностранного права, и наоборот» [6, с. 102].
Последняя формулировка представляется достаточно спорной, если не сказать, ошибочной. Нам кажется, данная позиция Канашевского вытекает из уже упоминавшегося путания проблемы предварительного вопроса с dépeçage, при котором различные коллизионные аспекты одного и того же спора действительно решаются исходя из самостоятельных коллизионных привязок.
Основной и предварительный вопросы не могут быть одновременно разрешаемы собственными коллизионными нормами. Предпочтение права, применимого к основному вопросу, неотвратимо приводит к игнорированию права, применимого к предварительному вопросу, и наоборот. Верховный Суд Канады не мог бы подтвердить действительность брака Швебеля и Унгар без игнорирования норм, отсылающих действительность расторжения брака к итальянскому праву. Таким же образом он не смог бы объявить брак недействительным без игнорирования коллизионной нормы о брачной правоспособности.
Поэтому наиболее логичной представляется постановка вопроса не о том, как соотносятся коллизионные нормы, касающиеся основного и предварительного вопросов, а о том, влияет ли предварительный вопрос на основной, или нет. Оба вопроса продолжают регулироваться собственными коллизионными нормами, однако судья не может «выбирать право, применимое к одному вопросу, в отношении другого», он просто дает преимущество одной коллизионной норме и игнорирует другую.
Положение, предлагаемое для внедрения в законодательство Республики Казахстан. Существует ряд причин для внедрения специального положения о предварительном вопросе в казахстанское законодательство. Во-первых и в главных, оно может стать руководством для отечественных судей, нотариусов и других юристов, большинство которых, необходимо признать, имеют довольно посредственные представления о рассматриваемом вопросе. Даже если бы квалификация юристов не вызывала бы сомнений, необходимость в таком положении очевидна в связи с высоким риском коррупции. Оценка судьями доказательств по своему внутреннему убеждению и непризнание прецедента в качестве источника права при отсутствии четкого и понятного правила могут послужить опасным коррупциогенным фактором.
Таким образом, внедрение в казахстанское законодательство специального положения о предварительном вопросе представляется необходимым в целях его прогрессивного развития. Отправными точками для определения правила, регулирующего предварительный вопрос, должны быть следующие:
Во-первых, предварительный вопрос не должен решаться напрямую собственной коллизионной нормой, не только в случае, когда это приводит к решению, отличающемуся от того, что может быть достигнуто при применении коллизионной нормы основного вопроса, но и вообще, принципиально в любом случае (в противном случае пришлось бы каждый раз устанавливать содержание права, применимого к предварительному вопросу и сравнивать последствия его применения с последствиями применения права, применимого к основному вопросу – по сути, совершенно неоправданный, нецелесообразный шаг). Вопрос, который должен решить суд в рамках конкретного дела – основной, а не предварительный вопрос, и коллизионная норма, предназначенная для основного вопроса, не должна быть отменяема применением коллизионной нормы предварительного вопроса. В любом случае, коллизионные нормы главным образом формулируются для случаев, когда регулируемый вопрос является основным, а не предварительным. Таким образом, коллизионная норма предварительного вопроса не должна преобладать над коллизионной нормой основного вопроса.
С другой стороны, предварительный вопрос не должен быть вслепую поглощен основным вопросом – нельзя автоматически регулировать его тем же материальным правом, применимым к основному вопросу. Здесь необходимо учитывать, что коллизионные нормы страны суда и страны, чье право регулирует основной вопрос, могут отличаться. Например, в Саудовской Аравии гражданин может жениться вторым браком на иностранке без учета требований ее личного закона, а в Алжире – только если иностранка способна вступить в такой брак по своему личному закону [9, с. 13]. Соответственно, брак саудита с казашкой, заключенный в Эр-Рияде, будет действителен в Аравии, а такой же брак алжирца будет недействителен перед алжирским судом. Применение материального права основного вопроса к предварительному вопросу, в обход его коллизионных норм означал бы, что оба эти брака были бы действительными в Казахстане.
Исходя из логики и действующих положений ГК, предварительный вопрос должен регулироваться правом, применимым к основному вопросу. Но мы должны толковать это право в широком смысле, включая и коллизионные нормы. Иначе говоря, применяя иностранное право к основному вопросу, в отношении предварительных вопросов мы должны применить его таким же образом, как и судья соответствующего иностранного государства. Таким образом, новое положение могло бы звучать следующим образом: «Предварительные вопросы разрешаются правом, определяемым коллизионной нормой права, разрешающего основной вопрос».
Здесь возможна аналогия с институтом renvoi – обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны. Следует отметить, что этот подход вписывается в общую концепцию ГК РК, допускающего renvoi по вопросам, касающимся правоспособности и дееспособности физических лиц. Однако было бы неправильным путать решение предварительного вопроса с обратной отсылкой. Поскольку нормы ГК об обратной отсылке, на наш взгляд, также предназначены для разрешения основного вопроса, при решении предварительного вопроса мы не должны ограничиваться широким толкованием иностранного права только по вопросам правоспособности и дееспособности физических лиц. При решении предварительного вопроса коллизионные нормы права, решающего основной вопрос, должны применяться в любом случае. Подобная точка зрения, к примеру, является превалирующей в современной американской судебной практике [10, с. 160].
Нам могут возразить, что точное регулирование вопроса не может охватить все специфические случаи, поэтому в нем нет необходимости. Однако мы полагаем, что содержащиеся в ГК положения, позволяющие ограничить или запретить применение иностранного права, такие, как оговорка о публичном порядке, применение императивных норм, правило об обходе закона, достаточны для учета таких специфических случаев. При этом необходимо отметить, что бремя доказательства невозможности разрешения предварительного вопроса по коллизионным нормам, применяемым к основному вопросу, должно лежать на стороне, ссылающейся на такую невозможность; возможность такого регулирования должна быть положением prima facie.
В вопросе о том, в какой форме положение о предварительном должно быть имплементировано в законодательтсве, мы придерживаемся позиции, что оно может быть введено в Гражданский Кодекс только при коренном пересмотре всех его основных положений, касающихся применения коллизионных норм (либо при введении отдельного Закона о международном частном праве, что представляется более приоритетным, хотя и менее возможным). Однако в любом случае, это положение должно существовать в качестве практического руководства для судей и других практикующих юристов, и в этом плане, на наш взгляд, положение незамедлительно должно быть включено в отдельное нормативное постановление Верховного Суда.
Текстуально, положение могло бы включить в себя следующие элементы:
- Отдельные элементы правоотношения, возникшие в результате одного и того же юридического факта, не рассматриваются в качестве предварительных вопросов и в любом случае регулируются коллизионными нормами, применимыми для них по умолчанию.
- Таким же образом, не считается предварительным вопрос, вытекающий из юридического факта, направленного прямо и исключительно на возникновение юридического факта, на котором основан основной вопрос правоотношения.
- Предварительные вопросы, связанные с основным вопросом правоотношения, разрешаются правом, определяемым коллизионными нормами права, применимого к основному вопросу, несмотря на возможность отдельного коллизионного регулирования аналогичных вопросов при их рассмотрении в качестве основного вопроса правоотношения.
- Ничто в настоящей статье не затрагивает действия других условий применения коллизионных норм, которые должны применяться в совокупности с положением о предварительном вопросе с учетом обстоятельств дела.
Литература
- North P., Fawcett J.J. Cheshire and North`s Private international law. thirteenth edition. – london: butterworth, 1999.
- Wolff M. Private international law. second edition. – oxford: Clarendon Press, 1950.
- Лунц Л.А. Курс международного частного права в трех томах. – М.: «Спарк»,
- l. Collins et al. Dicey and Morris on the Conflict of l 12-th edition. – london: sweet & Maxwell, 1993.
- Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. 3-е изд. – М.: Эксмо, 2011
- Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. – М.: Волтерс Клювер,
- Meждународное частное право. Иностранное законодательство / под ред. А.Н. Жильцова, А.И. Муранова. – М.: «Статут», 2001.
- Садиков О.Н. Предварительные (побочные) вопросы в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1989-90-91. – СПб.: «Нева»,
- s. a Civil-status systems in Muslim Countries: the Case of algeria. Url: http://ciec1.org/etudes/ColloqueCieC/Colloque60ans/traductions/7-aldeebeng.pdf
- scholes e.F., hay P. Conflict of l second edition. st Paul «West Publishing Co», 1992.