Конвергенция национальных правовых систем и её влияние на казахстанское законодательство

Понятие «конвергенция» используется как термин во многих отраслях науки: в математике, био­логии, химии, медиаиндустрии, литературе и непосредственно в правовой науке. Несмотря на разли­чие научных направлений и процессов, обозначенных этим термином, конвергенция имеет одну суть, а именно действие сближения. В современных условиях в период глобализации ничто не стоит на месте, всё претерпевает изменения, различные трансформации. Изменения не обходят стороной и правовые системы современности. Не один десяток лет ученые-правоведы и политологи изучают правовые системы. Традиционно под понятием «правовая система» подразумевается система права отдельного государства. Также понятие «правовая система» можно дефинировать и в более широком смысле — как правовую семью. Согласно определению А.Х.Саидова, под правовой семьей понима­ется более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общ­ностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых инсти­тутов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки [1;118].

Как говорил немецкий философ Макс Шелер, «сколько школ, столько и ученых мнений»; по сей день не существует четкой и однозначной классификации правовых систем. Большинство ученых берут за основу классификацию из фундаментального труда Давида Рене «Основные правовые сис­темы современности». В своей монографии Давид Рене беспристрастно описывает правовые системы его времени и выделяет из них основные три: англосаксонскую, романо-германскую и социалистиче­скую (в настоящий момент относится лишь к Вьетнаму, КНР, КНДР и Кубе).

Казалось бы, всё определенно: исторически сложились преобладающие системы — англосак­сонская, рожденная монархическим строем, и романо-германская, система континентальных стран, основой и главой которой является закон. Однако сложившаяся в мире тенденция сближения и уни­фикации права делает актуальным изучение правовых систем как на уровне сравнительного правове­дения, так и на национальном уровне. Конвергенцию права имеет смысл рассматривать как процесс взаимодействия отдельных элементов национальной правовой системы, a также отдельных правовых систем в форме повышения степени связанности и согласованности правового регулирования обще­ственных отношений.

О. Д.Третьякова использует термин «правовая конвергенция», которую, по ее мнению, можно охарактеризовать следующим образом:

1)  тесно связана с правовой глобализацией и правовой аккультурацией, но с ними не совпадает;

2)   процесс, который охватывает относительно длительный исторический период;

3)  результат «сближения» национального права отдельных государств;

4)  включает в себя системно-нормативный и ненормативно-стихийный уровни национального права отдельных государств;

5)  в форме правовой аккультурации может развиваться «насильственным путем» («правовая экспансия») и добровольным порядком (рецепция, заимствование);

6)  осуществляется в рамках трех направлений:

а) сближение на основе «универсальных» норм;

б)  сближение на основе парадигмальных норм;

в)  сближение на основе комплементарных норм.

Такой подход дает основание указанному исследователю утверждать, что правовая конверген­ция — процесс и результат взаимодействия национального права отдельных государств, выражаю­щийся в сближении, повышении степени их правовой когерентности на основе принципов глобаль­ности, парадигмальности и комплементарности. Правовая конвергенция представляет собой процесс постепенного формирования толерантности и подобия правовых систем.

Принцип комплементарности правовых систем означает технико-юридическое соответствие ме­ханизма действия права структур двух или нескольких правовых систем, благодаря которому воз­можны образование между ними прямых государственно-правовых связей и осуществление межлич­ностного взаимодействия. В качестве примера правовой комлементарности называют правовое кон- вергенционное взаимодействие в вопросах выдачи преступников (то, что в одной правовой системе может и не быть преступлением, в другой таковым является).

Принцип парадигмальности, по мнению О.Д.Третьяковой, означает, что правовые системы «сближаются» на основе правовой аккультурации, причем чаще всего добровольного типа. Следова­тельно, правовая аккультурация — это один из способов «сближения» правовых систем, основанного на принципе подобия и следования более совершенным образцам (парадигмам) регулирования обще­ственных отношений. Например, римское частное право является одной из основных парадигм со­временной цивилистики отечественной и многих зарубежных правовых систем.

Также существует принцип корреляции — это статистическая взаимосвязь двух или нескольких правовых систем или их отдельных элементов. При этом изменение одной или нескольких из этих правовых систем приводит к систематическому изменению в другой или других правовых системах. В качестве примера реализации данного принципа в юридических конвергенционных процессах можно назвать естественные права человека, которые носят транссистемный глобальный характер. Иными словами, данный принцип можно назвать глобальным [2;112]. В нашем случае под «конвер­генцией» будет подразумеваться сближение правовых семей, а именно самых ярких и одновременно противоположных представителей: англосаксонской и романо-германской правовых систем, которое обусловлено правовой глобализацией, основанной на принципе корреляции.

Важным фактором является международное право. Существенное расширение предмета регули­рования развивается сегодня в двух направлениях. В рамках первого из них характерна регламента­ция этой нормативной системой новых направлений межгосударственного сотрудничества. ^держание второго определяет глубокое проникновение регулирующего воздействия международ­но-правовых норм в сферу внутригосударственных отношений. В этой связи наука выделяет множе­ство путей взаимодействия международного права на правовую систему отдельного государства, в частности, его законодательную базу (отсылка, рецепция, трансформация, имплементация, адапта­ция, легитимация).

Исторически Казахстан до обретения независимости был постоянно подвержен влиянию госу­дарств инонациональных правовых систем. Во времена Казахского Ханства одним из основных ис­точников действующего права в Казахстане оставались неписаные нормы адата. Несмотря на актив­ное проникновение начал и норм имперского законодательства и системы исламского права (шариа­та), обычно-правовая система в присущей ей основной конструкции не разрушилась, хотя произошли огромные нормативные и функционально-содержательные сдвиги. Следующим исторически важным изменением казахского права стало установление Советской власти. После революции 1917 г. влия­ние социалистического права надолго оставило след в развитии казахстанского законодательства, политической системы и жизни государства в целом. Хотя социалистическое право несет на себе многие черты континентальной системы права, включая сходные процессуальные начала и правовую методологию, оно отличается от других правовых систем господством государственной собственно­сти на средства производства, особой системой политического устройства с доминированием комму­нистической партии, отрицанием разницы между публичным и частным правом, а также концепцией права как силы, способствующей построению коммунистического общества.

В советский период в Казахстане была фактически осуществлена рецепция социалистического права РСФСР и до конца 1980-х гг. официальная правовая система Казахской ССР копировала право других союзных республик.

Как и в других бывших советских республиках, правовая система Казахстана переживает корен­ную трансформацию с начала 1990-х гг. Провозглашенные принципы реформ: идеологический и по­литический плюрализм, социально ориентированная рыночная экономика, расширение прав и свобод личности и укрепление их гарантий. По темпам правовых реформ Казахстан занимает одно из первых мест среди бывших советских республик.

В этот период наблюдаются различные формы взаимодействия законодательств социалистиче­ского права с национальным законодательством РК. Аналогичное происходило и с другими постсо­ветскими республиками. Одной из форм взаимодействия можно выделить рецепцию, когда в новом государстве планово восстанавливаются некоторые старые нормы права. Так, можно назвать Поста­новление Верховного Совета Республики Казахстан от 16 декабря 1991 г. «О введении в действие Конституционного закона Республики Казахстан» «О государственной независимости Республики Казахстан», в котором п. 2 гласит: «Впредь до принятия соответствующих законодательных и иных нормативных актов Республики Казахстан на ее территории могут применяться нормы законодатель­ства СССР и признанные СССР нормы международного права, поскольку они не противоречат на­стоящему Закону, иным законодательным и нормативным актам Республики Казахстан» [3;30].

Также ярко проявилось на данном этапе взаимодействие в форме унификации и гармонизации бывшего законодательства Советского Союза. Конституции союзных республик практически без за­метных изменений принимались на основе союзной Конституции. Аналогично создавалось и нацио­нальное законодательство. Сейчас процесс унификации национальных правовых систем региона, на­пример, Содружества Независимых Государств, происходит на основе модельных кодексов, других нормативных правовых актов и механизмов.

С принятием собственных нормативно-правовых актов, со стабилизацией государственной пра­вовой системы Казахстана социалистические нормы были искоренены, оставив чистые нормы романо­германского права. Сейчас Казахстан является представителем романо-германской правовой семьи, на то указывает ряд признаков, таких как нормативность законодательства в его строгой иерархии, чет­кое деление норм права на отрасли, подразделение отраслей на две подсистемы — частное право и публичное право. В системе органов РК проводится четкое различие на законодательные, правопри­менительные и судебные.

Тем не менее процесс конвергенции права не мог не повлиять на правовую систему нашей Рес­публики. Рассмотрим, например, наиболее дискуссионную тему среди ученых-правоведов — преце­дент в системе романо-германского права. Как уже было сказано выше, Республика Казахстан отно­сится к группе романо-германского права, где главенствующая роль отводится письменным нормам, и прецедент не является правовым источником.

Вопрос о прецеденте в нашей правовой системе не является новым. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем постсоветского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.

Известно, например, что еще в 40-50-е годы предпринимались попытки представления руково­дящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин, и прежде всего, по мнению некоторых ав­торов, в силу причин «идеологического порядка», судебную практику, а точнее, судебный прецедент объявляли, по словам А.Наумова, «чуть ли не персоной non grata для советского уголовного права». Тем не менее первое его возвращение в правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР».

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права пред­принимались в послевоенный период и в других отраслях советского права. Однако как на общетео­ретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда и ошибочными [4;533].

Как же на сегодняшний день поменялось отношение к прецеденту. Статья 6 Гражданского ко­декса п. 2 гласит: «При выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходи­мо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в су­дебной практике, если это не нарушает требований.». Таким образом, если в толковании нормы не­достаточно Основного Закона и принципов гражданского права, законодатель обращает наш взор на судебную практику. Также стоит обратить внимание на ст. 4 Конституции РК: «Действующим пра­вом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нор­мативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики». Здесь нормативные постановления включены в систему действующего права РК. Этот момент Конституции является на сегодняшний день весьма спорным, множество ученых не соглашаются с законодателем в плане того, что нормативное постановление можно включать в источники действующего права. Верхoвный Суд ж имеет, таряду с Парламентом функции нормотворчества (в чистом виде), а лишь разъясняет вопросы разрешения спорных ситуаций, в том числе и в гограничных и промежуточных отраслях права. Чаще всего потребность разъяснений возникает в области гражданского и уголовного права, когда между письменной нормой и практикой проявляются пробелы.

Пробелы в праве всегда были, есть и будут даже в самых стабильных законодательных системах, поскольку объективно невозможно предусмотреть все, что требует правового регулирования. Пробе­лы вызваны кардинальными изменениями правовой системы, сложностью законодательного процес­са, бессистемностью законотворческой деятельности и многими другими причинами. При наличии пробелов права суды вынуждены на основе аналогии закона или аналогии права вырабатывать про­цедуры рассмотрения некоторых категорий дел.

В юридической литературе существуют разные взгляды на роль судебной практики в формиро­вании права. По мнению одних, судебная практика играет важную роль в качестве источника права, другие против такой позиции. Нельзя смешивать понятия судебной практики с актами высших су­дебных инстанций. Высшие судебные инстанции в своих постановлениях обобщают судебную прак­тику нижестоящих судов. Судебная практика формируется местными судами и представляет собой типичные судебные решения по конкретным делам. Акт же высшей судебной инстанции — это за­вершенный нормативно-правовой документ, основанный на анализе судебной практики.

В статье 5 Гражданского Кодекса Республики Казахстан указано, что в случаях, когда преду­смотренные пп. 1 и 2 ст. настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирую­щие сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права). При применении принципа анало­гии закона роль суда — правильно определить сходность отношений по рассматриваемому спору с отношениями, которые урегулированы законом. При применении принципа аналогии закона от суда требуется проявить добросовестность, разумность и справедливость, не нарушая общих начал и смысла гражданского законодательства. В практике применения норм Гражданско-процессуального права нередко обнаруживаются пробелы, отсутствие законодательного урегулирования каких-либо процессуальных отношений, что вызывает необходимость разрешения вопроса по аналогии [5].

Говоря о роли судебной практики в Казахстане, очевидно, что на сегодняшний день мы частично приближаемся к признанию прецедента. Уже в некоторых странах СНГ создаются базы открытого доступа с судебными прецедентами. В Украине существует немалое количество сайтов, на которых опубликованы обобщения судебной практики. На них систематизированы материалы судебной прак­тики — постановления пленумов Верховного Суда, его разъяснения, письма по правоприменительной практике и другая информация. Более того, в Украине действует Закон «О доступе к судебным реше­ниям», которым предусматривается Единый государственный реестр судебных решений. 8 сентября 2011 г. Союз судей Казахстана был принят полноправным членом в Международную ассоциацию судей (МАС). Одной из целей данной ассоциации, согласно ее Конституции, является расширение и совершенствование знаний и понимания судей, давая им возможность контактировать с судьями дру­гих стран, позволяя ознакомиться с сущностью и работой иностранных организаций, с иностранными законами, в частности, с тем, как эти законы действуют на практике. С этой международной органи­зацией заключен Меморандум о взаимопонимании по вопросам многостороннего сотрудничества, согласно которому имеется возможность обмениваться знаниями и опытом в сфере правосудия, до­кументации, содержащей решения, выводы, постановления, принятые судами государств, опытом деятельности органов правосудия государств. С вступлением в МАС появились новые перспективы для ускорения судебной реформы и дополнительные возможности защиты прав и свобод человека и гражданина на основе общепринятых принципов и норм международного права [6].

В законодательстве нашей республики уже сейчас есть достаточные предпосылки для развития института прецедента. «Судья при отправлении правосудия независим и подчиняется только Консти­туции и закону», — так гласит п.1 ст. 77 Конституции Республики Казахстан, так же как и аналогич­ные нормы основных законов многих стран мира.

Та концепция, согласно которой судьи подчиняются закону, связана с именем западноевропей­ского просветительства. Оно заложило основу концепции разделения властей и совершенно новой иерархии источников права, которая в праве континентальной Европы является господствующей и по сей день. Во главе этой иерархии стоит закон, принятый Парламентом или в результате народного референ­дума. Принятие законов — это эксклюзивное право законодательной власти. В правовых государст­вах, в которых признается принцип разделения властей, ни один другой орган, кроме парламента, не уполномочен принять законы. Во исполнение принятых законов исполнительной власти предостав­лено право издавать постановления или другие нормативные акты, которые должны полностью со­ответствовать законам — решениям законодательной власти.

Обязанность судей — представителей судебной власти — применять эти законы — акты законо­дательной власти и принятые согласно этим законам другие нормативные акты — акты исполнитель­ной власти. Применение законов со стороны судей выражается, прежде всего, в решении конкретных споров, конкретных дел на основе норм законов или нормативных актов исполнительной власти. Этот процесс правоприменения завершается изданием индивидуального судебного акта — решения суда (приговор, определение, приказ и т.д.) [7; 36]. Введение прецедентного права в систему законо­дательства выдвинет новые требования к судьям и судебной системе в целом, что позволит создать более универсальные нормы, даст возможность осуществления правосудия на более высоком уровне.

Одним из ярких примеров применения общего права в нашей правовой системе является проце­дура медиации. В чистом виде, так, как мы её понимаем сейчас, медиацию, изначально стали исполь­зовать в странах англосаксонской правовой семьи. Популярность медиации быстро росла во многих странах общего права, таких как США, Австралия, Канада, Соединённое Королевство, с 1970-x и 1980-x гг. Медиация как институт посредничества зародилась еще в Древнем мире: широко исполь­зовалась в Древней Греции, в римском праве кодекс Юстиниана содержал институт посредничества. Народные судьи Казахского ханства выполняли также функцию медиаторов. Суд бдав как суд высо­кой морали строился и основывался на неподкупности судьи, справедливости как основы и судебных решений, доступности и публичности суда, а также на его ориентированности на примирение сторон и полное возмещение причиненного правонарушением ущерба. Сегодня, когда Казахстан становится равноправным партнёром мирового сообщества, эти вопросы, как и сотни лет назад, приобрели осо­бую значимость в свете реализуемых реформ и актуальности уровня правовой культуры нашего об­щества.

В августе 2011 г. в Казахстане вступил в силу Закон «О медиации», регулирующий основные положения процедуры медиации и статуса медиатора. Для Республики Казахстан это новая практика в досудебном разрешении споров. Отношение казахстанских экспертов к перспективам развития ме­диации в Республике Казахстан неоднозначно. Некоторые из них считают, что медиация не прижи­вется в Казахстане, так как является сугубо западным явлением; другие — в числе которых немало известных и уважаемых юристов, — что медиация заслуживает пристального внимания со стороны общества и государства.

Несколько десятилетий назад США и страны Европейского союза столкнулись с проблемой, ак­туальной сегодня и в Казахстане, — перегруженностью судов судебными тяжбами, затягивающимися на несколько лет, неисполнением решений судов и огромными затратами физических и юридических лиц на судебные издержки. Индустриальный и информационный бум, прогресс и глобализация при­вели к тому, что количество споров и их сложность возросли в геометрической прогрессии. Стала очевидной необходимость поиска других процедур урегулирования споров.

В результате в США появился термин «альтернативное разрешение споров», под которым пони­мают арбитраж, переговоры, посредничество, так называемые «мини-разбирательства» и прочие про­цедуры урегулирования споров.

Медиация активно применяется в странах Западной Европы, многократно вырос интерес к дан­ной процедуре и в Восточной Европе. В России успешно действуют медиаторы и целые службы ме­диации. Многие юридические фирмы предлагают свои услуги по медиации. Медиация особенно ши­роко распространена в разрешении семейных споров. К сожалению, в Казахстане медиация пока ис­пользуется очень слабо, и это несмотря на наличие Закона РК «О медиации», прошедших обучение медиаторов и открытие центров медиации во многих областных городах [8].

Одним из ярких примеров внедрения элементов англосаксонской правовой системы в систему континентального права является появление в гражданском обороте новых, не типичных для нашего права видов договоров. Одним из них является договор доверительного управления имущества. Ин­ститут доверительного управления имуществом регулируется законодательством лишь нескольких стран СНГ, в том числе Гражданским кодексом РК. В частности, введение этого института в систему гражданского законодательства было обусловлено потребностями экономического и политического характера, когда основными задачами развития стали ликвидация кризисных явлений в национальной экономике, привлечение инвестиций, проведение приватизации государственной собственности, ин­теграция национальной экономики в мировую систему хозяйствования.

Примечательно, однако, то, что признание договора доверительного управления имуществом на уровне Гражданского кодекса в качестве самостоятельной разновидности контрактов в Казахстане произошло лишь в середине 1999 г., с введением в действие Особенной части ГК. Договор довери­тельного управления имуществом предусмотрен ст. 886 Особенной части Гражданского кодекса Рес­публики Казахстан.

Вместе с тем еще за несколько лет до этого события на уровне законодательных актов довери­тельное управление имуществом нашло свое отражение. В частности, Указом Президента Республи­ки Казахстан, имеющим силу закона, от 23 декабря 1995 г. «О приватизации» передача государствен­ного имущества в доверительное управление была признана предварительной стадией приватизации. Как отмечается некоторыми исследователями, выбор такого необычного для казахстанской экономи­ческой и правовой действительности механизма был обусловлен необходимостью выполнения инве­стиционной программы и обеспечением погашения долгов государственных предприятий, подлежа­щих приватизации. По утверждению Премьер-Министра Казахстана (1994-1997 гг.), «передача в управление — это промежуточный вариант, позволяющий правительству присмотреться к инвесто­рам, а управляющим — к объектам, прежде чем продавать уникальные объекты».

Другим примером может служить Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу зако­на, от 26 декабря 1995 г. «О государственной службе», утративший силу с 1 января 2000 г., требо­вавший от поступающих на государственную службу (как и действующее законодательство) переда­чи в доверительное управление принадлежащих им акций акционерных обществ и долей участия в товариществах с ограниченной ответственностью на весь срок занятия ими своей должности.

В сущности же, мотивация передачи имущества в доверительное управление может быть разной. Это и решение экономических задач позиционирования объекта управления на рынке, и борьба с коррупцией, и желание получить максимальную выгоду от владения имуществом с использованием опыта и знаний профессионалов, и урегулирование отношений с кредиторами и должниками ликви­дируемого предприятия или умершего наследодателя. Задачей же законодателя является надлежащая регламентация условий оформления отношений доверительного управления имуществом, определе­ние статуса их участников и урегулирование динамики этих отношений.

В одном из обобщающих исследований о состоянии и перспективах развития гражданского за­конодательства стран Западной Европы, имеющем, как и гражданское законодательство Казахстана, своим источником римское право, справедливо указывается, что институт траста (доверительной собственности и доверительного управления) прежде был не известен этому законодательству. В свя­зи с этим исследователи задаются вопросом о том, почему этот институт до сих пор недостаточно развит в праве упомянутых государств и насколько целесообразно его существование. Вместе с тем недостаточность серьезных отечественных правовых и экономических исследований природы и зна­чения доверительных отношений в экономических процессах, отсутствие правовой основы их воз­никновения и реализации, наряду с проблемой коррупции, обусловили то, что должная деловая практика в Казахстане не сложилась, а разработчики Особенной части ГК РК не смогли ее учесть при за­вершении проекта кодекса [9].