Альтернативные процедуры как средство урегулирования внешнеэкономического спора можно определить как внесудебную форму защиты права. В отношении этого тезиса у юристов (как теоретиков, так и практиков) не возникает разногласий. По вопросу же определения сущности альтернативных процедур можно констатировать плюрализм мнений.
Хозяйствующие субъекты Республики Казахстан, как, впрочем, и других стран, до обращения в суд предъявляют претензию, в которой доходчиво обосновывают свои требования - это требование Гражданского процессуального кодекса РК: “При подаче искового заявления истцом должны быть представлены документы, подтверждающие соблюдение досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено законодательством для данной категории споров или договором” (ст. 151). А законодательством для досудебного урегулирования имущественных споров, сторонами в которых являются юридические лица, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, предусмотрен претензионный порядок. Законодатель специально устанавливает срок в 14 дней для возможности хозяйствующим субъектам найти взаимовыгодное решение проблемы каким-либо путем без обращения в суд. В случае, если стороны не смогут прийти к соглашению, спор направляется в суд, а при положительном результате можно с уверенностью сказать, что стороны с успехом применили альтернативные процедуры разрешения спора (далее - АПРС).
ГПК Республики Казахстан не только в этом случае ищет поддержки у АПРС: ряд статей - 49, 53, 55, 56, 61, 106, 113, 153, 192, 193, 240, 247, 342 упоминают слова “мировое соглашение”, которое фактически является результатом АПРС. Таким образом, АПРС, а особенно переговоры, являются центральным звеном в урегулировании коммерческих споров, правда, только в тех случаях, когда стороны готовы сотрудничать.
Вернемся же к первоначальному утверждению о плюрализме мнений в определении сущности АПРС. В настоящее время существует три точки зрения в определении альтернативных процедур урегулирования споров:
1) альтернативные национальным (государственным) судам;
2) разбирательство в арбитражных (третейских) судах (альтернатива как национальным, так и арбитражным (третейским) судам);
3) другие механизмы урегулирования спора, которые могут применяться отдельно либо в разнообразных комбинациях (например, переговоры - посредничество; посредничество - арбитраж и т. п.). Альтернатива в таком случае означает выбор возможных вариантов среди несудебных средств, а не выбор между этими средствами и судебным разбирательством.
Американские юристы, как указывает Г.К. Дмитриева, в настоящее время насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования споров. Общепринятым является деление АПРС на три основные вида:1
1) переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;
2) посредничество (mediaton) - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения;
3) арбитраж (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица - арбитра, который выносит обязательное для сторон решение.
Как видно, критерием для такого деления служит участие в урегулировании разногласий третьего лица и его полномочия. Элементы этих трех основных видов комбинируются в многообразные варианты. Так, переговоры почти всегда являются частью любой другой процедуры. С этим делением на первый взгляд нельзя не согласиться, но обратим внимание на мнение Марка Хьюлитт-Джеймса и Николаса Гоулда, отраженное в практическом пособии “Международный коммерческий арбитраж”, которые утверждают, что в настоящее время сложившаяся практика исключает арбитражное разбирательство из рамок АПРС. Мотивом к этому послужила правовая природа арбитражного решения. Раскрывая термин “альтернативные”, следуя логике, можно определить, что АПРС противопоставляются как судебному, так и арбитражному разбирательству и, следовательно, охватывают лишь консенсуальные процедуры. Действительно, процедура разрешения споров в арбитраже довольно схожа с процедурой в национальных судах, и этим они довольно сильно отличаются от собственно АПРС; кроме того, арбитраж имеет еще ряд отличительных от АПРС признаков, а именно:
- арбитраж (производство в третейских судах) детально регламентирован постоянно действующими арбитражными (третейскими) судами. Регламенты же этих институциональных судов в определенной степени однотипны и весьма сильно напоминают Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL) 1976 г., хотя и разработанный для так называемых “изолированных” арбитражей ad hoc, но используемый в качестве образца для разработки новых регламентов институциональных арбитражей;
- при производстве в арбитражном (третейском) суде заранее определены конкретные процедуры, регламентирован весь процесс разбирательства (к примеру, подача заявления, выбор арбитра, принятие заявления и др. процедуры);
- исполнение решений арбитражных (третейских) судов обеспечено национальным законодательством и рядом конвенций (Женевский протокол 1923 г., Женевская конвенция 1927 г., Нью-Йоркская конвенция 1958 г. и др.).
До относительно недавнего времени АПРС представлялись как частная система, возникшая в противовес публичному порядку разрешения споров. Поэтому к альтернативным относились все несудебные процедуры, в том числе и арбитраж. Арбитраж стал одним из наиболее распространенных органов для урегулирования конфликтов, особенно в коммерческой сфере. Но, в отличие от иных альтернативных средств, его решение является обязательным и подлежит принудительному исполнению, так же как решение государственного суда. По образному выражению Лоуренса Фридмана, арбитраж представляет собой “коктейль, состоящий из смеси публичного и частного” 2.
АПРС, как уже было сказано, являются консенсуальными процедурами, поэтому практически невозможно разграничить все их формы вследствие того, что спорящие стороны в каждом случае сами определяют шаги по урегулированию спора. Необходимо также заметить, что при разрешении спора важно принять во внимание конкретные его обстоятельства. Однако сложившаяся практика дает возможность выделить наиболее часто используемые формы АПРС (Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд “Международный коммерческий арбитраж: практическое пособие”):
- Посредничество: посредник, который назначается по соглашению между сторонами, стремится помочь сторонам вести переговоры в споре по достижению мирового соглашения разрешения спора. Он может это делать путем обсуждения спорных вопросов отдельно с каждой стороной, делая акцент на сильные и слабые аспекты дела, тем самым стремясь продвигать вперед процесс переговоров. Если стороны желают, это может произойти на совместных сессиях или может быть комбинацией раздельных и совместных сессий.
- Примирение: этот процесс очень похож на посредничество, но имеет одно отличие: примиритель решает, что могло быть справедливое разрешение спора. Это решение представляется сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Рекомендация не является обязательной для сторон.
- Мини-разбирательство: в нем участвуют представители сторон, которые излагают суть дела своей стороне жюри, состоящему обычно из старшего исполнителя от каждой стороны, имеющему полномочия обязать сторону, которую он представляет, заключить мировое соглашение, и иногда нейтрального председателя. Изложение основных моментов дела осуществляется в течение строго ограниченного времени. Сутью этой процедуры является представление исполнителям существа спора, в котором особое внимание уделяется обстоятельствам, укрепляющим их позицию, и слабой стороне оппонентов. По окончании изложения сути дела старшие исполнители смогут сформировать свои точки зрения по существу спора, отделить их от эмоций, пока участвуют в разрешении спора, и продолжать переговоры по мировому разрешению спора на их основе.
- Необязательный арбитраж, или заключение экспертизы: стороны могут назначить нейтрального человека (не обязательно строго “арбитра”) осуществить экспертное обоснование по конкретному спорному вопросу или вопросам или сделать заключение на основе очень ограниченного количества доказательств. Это может иметь практическую значимость, если основной спорный вопрос между сторонами технического порядка. Заключение эксперта не носит обязательного характера для сторон. Так же, как и в случае с рекомендацией примирителя, стороны могу принять заключение эксперта или использовать его в качестве основы для последующих переговоров. Там, где экспертное заключение относится к отдельным вопросам спора, это может послужить платформой, с которой можно вести переговоры по разрешению всего спора.
Хотя у Марка Хьюлитт-Джеймса и у Николаса Гоулда переговоры и не отражены как отдельная процедура урегулирования спора, думается, что среди альтернативных средств огромное место занимают именно они. С их помощью разрешается основная масса гражданско-правовых споров, в том числе и коммерческих. Следует отметить, что и отечественные предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры. Так, обычной для наших контрактов стала оговорка о том, что в случае возникновения разногласий стороны пытаются урегулировать их путем переговоров. Однако чаще всего данная оговорка носит формальный характер. Реально ни сами участники спора, ни их представители - юристы не готовы к квалифицированному ведению переговоров. По традиции при возникновении спора они обращаются за защитой к правосудию, которое обходится намного дороже с точки зрения времени, денег, эмоционального напряжения.
Однако в некоторых случаях законодательство прямо предусматривает применение переговоров для разрешения разногласий между сторонами. Так, согласно ст. 27 Закона РК “Об иностранных инвестициях” от 27 декабря 1994 г. инвестиционные споры разрешаются, по возможности, путем переговоров. Лишь если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение трех месяцев со дня обращения другой стороны, он передается для урегулирования в судебные либо арбитражные органы. В данном случае переговоры играют роль досудебной процедуры, однако, при желании сторон, они могут оказаться последней стадией разрешения спора в случае достижения взаимно выгодного результата.
В научной литературе переговоры исследуются в двух ипостасях: как самостоятельное средство урегулирования споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной процедуры разрешения споров (например посредничества, примирения, мини-разбирательства и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (их представителями), во втором - обязательно с участием третьего независимого лица, именуемого арбитром, посредником или председательствующим. Такое разграничение имеет важную практическую ценность, так как позволяет правильно определить роль участников в ведении переговоров.
Основополагающее значение имеет теория непосредственных переговоров. Она является универсальной и может быть применена в любой другой процедуре по урегулированию разногласий. Именно поэтому больший интерес представляют переговоры в качестве отдельной, альтернативной формы. Данная форма определяется как консенсуальная процедура, в которой участники пытаются достичь соглашения полностью или в части по существующим между ними разногласиям. Она не является обязательной и применяется только на основе добровольного волеизъявления сторон3.
В случае возникновения коммерческого спора, то есть спора с участием компаний или предпринимателей, переговоры традиционно являются первым шагом по его урегулированию. При этом не имеет значения, была ли оговорка о переговорах предусмотрена в контракте. Иногда такая оговорка вообще рассматривается как излишняя. Однако западные юристы все-таки рекомендуют своим клиентам ее использовать. Заранее предусмотренная в договоре возможность переговоров имеет важные позитивные последствия:
- позволяет избежать возникновения в будущем некоторых споров;
- определяет первую стадию для разрешения тех споров, которые не могут быть предотвращены;
- психологически настраивает стороны на решение проблем, а не на их обострение; поощряет изучение этой процедуры в целом.
Переговоры по урегулированию коммерческого спора могут иметь место сразу после его возникновения или через определенное время. На начало переговоров значительное влияние оказывает возможность обращения заинтересованной стороны с иском в суд. Причем реализация этой возможности стимулирует противоположную сторону как можно скорее приступить к переговорам (в ГПК Республики Казахстан не случайно определен досудебный порядок урегулирования спора - претензионный).
Как итог вышесказанному, можно вывести определение альтернативных процедур разрешения спора. АПРС - совокупность средств и методов, применяемых сторонами для достижения соглашения по возникшему между ними спору, при необходимости привлекая третье, независимое лицо, суждения которого по поводу спора являются рекомендательными.
В заключение хотелось бы отметить отличительные черты АПРС:
- Процедуры АПРС не предназначены для обязательного определения прав и обязанностей сторон, - для этого существуют судебный или арбитражный процессы. Процедуры АПРС требуют от сторон активного сотрудничества (часто, но не всегда, в разрешении спора помогает третья сторона - такая, как посредник) с целью достичь мирового соглашения, урегулирования возникшего спора. Мировое соглашение сторон о разрешении спора не является неизбежным результатом процедуры АПРС, и процесс прекратится, как только одна из сторон перестанет сотрудничать. Ни одна из сторон, принимающих участие в подобного рода процедуре, не может быть принуждена заключить мировое соглашение о разрешении спора.
- АПРС часто происходит одновременно с арбитражным или судебным процессом (иногда в именуемом в процессе как “дополнительное разрешение спора”). Когда существует такое положение дел, арбитражный или судебный процесс может, но не должен обязательно быть отложен, пока не завершится процедура АПРС.
- В отличие от судебного или арбитражного процесса АПРС не является изолированным процессом. Если в результате АПРС не удастся прийти к мировому соглашению о разрешении спора, то стороны прибегают к арбитражному или судебному разбирательству. Это имеет важное значение в международном контексте. Если только стороны не согласились на суд, который будет рассматривать спор (будь это суды конкретной страны или арбитражный суд), одна из сторон может посчитать, что ее принуждают разрешить спор в суде, что она находит для себя нежелательным.
1 Г.К. Дмитриева. Международный коммерческий арбитраж. М. Проспект. 1997.
2 Л. Фридман. Введение в американское право. М. 1993. С. 25.
3 Е. Носырева. Переговоры как средство урегулирования коммерческих споров: опыт США. Ж. Хозяйство и право. № 5. 1999. С. 123.