Стратегия экономического развития Республики Казахстан предполагает привлечение и эффективное использование иностранных инвестиций. Всемерная поддержка и защита инвестиций — это объективно необходимый процесс, одно из направлений взаимовыгодного экономического сотрудничества Казахстана с другими странами. В этой связи Республика Казахстан с момента провозглашения независимости неизменно сохраняет курс на развитие экономики и повышение благосостояния населения страны. Однако в действующем законодательстве Республики Казахстан в настоящее время все шире применяется конструкция «приоритетного права». Как отмечается в литературе, «наличие этого права дает возможность государству активно вмешиваться в различные сферы экономики, влиять на обладание определенными объектами, контролировать вопросы слияния и поглощения в корпоративных правоотношениях». 27 декабря 2017 г. был принят Кодекс Республики Казахстан «О недрах и недропользовании», который в настоящее время не введен в действие, за исключением части третьей п. 4 ст. 278. Автор статьи полагает, что с обретением юридической силы Кодекса о недрах закончится «эра» бюрократизации для недропользователей, так как им устанавливаются конкретные критерии возникновения «приоритетного права» государства, не позволяющие судам использовать пробелы действующего законодательства по «своему усмотрению», истолковывая закон сообразно своему внутреннему убеждению и пониманию права. Подобная унификация закона, направленная на реализацию реформ, проводимых Правительством РК в целях создания благоприятного инвестиционного климата, на взгляд автора, не может не привести к ожидаемым положительным результатам для экономики Казахстана и ее дальнейшего развития.
Стратегия экономического развития Республики Казахстан предполагает вхождение нашего государства в число тридцати самых развитых стран мира, о чем неоднократно указывал в своих выступлениях Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев [1]. В этой связи Республика Казахстан с момента провозглашения независимости неизменно сохраняет курс на развитие экономики и повышение благосостояния населения страны [2]. При этом в качестве одного из важнейших направлений государственной экономической политики до настоящего времени остаются всемерная поддержка и защита инвестиций [2]. Следуя этому приоритетному направлению развития, в республике последовательно проводится политика сокращения доли участия государства в экономике путем улучшения бизнес-климата, совершенствования разрешительной системы, упрощения процедур создания бизнеса и оптимизации государственной контрольно-надзорной деятельности [1].
Как видим, привлечение и эффективное использование иностранных инвестиций остаются объективно необходимым процессом, одним из направлений взаимовыгодного экономического сотрудничества Казахстана с другими странами.
Однако в действующем законодательстве Республики Казахстан (далее – РК) все шире применяется конструкция «приоритетного права». Конечно, в данном случае не имеется в виду, что таким приоритетным правом могут обладать иностранные инвесторы, так как это право принадлежит только государству, но поскольку это напрямую затрагивает их интересы и применяется именно в случаях приобретения отчуждаемого права недропользования и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, то это представляет особый интерес.
С.В. Скрябин отмечает: «Наличие этого права дает возможность государству активно вмешиваться в различные сферы экономики, влиять на обладание определенными объектами, контролировать вопросы слияния и поглощения в корпоративных правоотношениях» [3].
В соответствии с п. 66 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 24 июня 2010 г. № 291-IV «О недрах и недропользовании» (далее - Закон о недрах) под приоритетным правом государства понимается осуществляемое первоочередное право государства на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования [4].
Появление конструкции «приоритетного права» государства в законодательстве РК датируется 1 декабрем 2004 г . [5].
Юристы юридической фирмы «GRATA» М. Бурак и Д. Сагинова отмечают: «Одной из причин введения понятия приоритетного права можно считать ситуацию, сложившуюся в 2003 году, когда один из участников разработки месторождения Кашаган объявил о продаже принадлежавшей ему доли участия (16,67%) в соглашении о разделе продукции по Северному Каспию (далее – «СРП») двум китайским компаниям. Другие недропользователи СРП, имевшие приоритетное право на приобретение доли выбывающего недропользователя, изъявили желание воспользоваться своим преимущественным правом на приобретение вышеуказанной доли, в то время как у Республики Казахстан такого специально оговоренного права не было. В связи с этим Казахстаном было заявлено о приоритетном праве на выкуп доли отчуждаемого права недропользования, превосходящем приоритетные права других сторон СРП» [6].
Статья 71 действовавшего на то время Закона Республики Казахстан от 27 января 1996 г. № 2828 «О недрах и недропользовании» была дополнена п. 3 «Для сохранения и укрепления ресурсноэнергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями [7].
В дальнейшем эта норма с небольшими изменениями «перекочевала» в п .2 ст. 12 Закона Республики Казахстан от 24 июня 2010 г. № 291-IV «О недрах и недропользовании»: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование на участках недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого по возмездным и безвозмездным основаниям права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования» [4].
Следовательно, в данном случае «приоритетное право» понимается, как право государства как единственного собственника недр иметь приоритет перед другими участниками при прочих равных условиях. В отечественной литературе разгорелись нешуточные споры по вопросу о приоритетном праве государства [8; 12, 9; 24, 10; 5]. В целом сложилось два подхода к данной проблеме: 1) государство как участник рыночных отношений в отдельных случаях может иметь приоритетное право перед другими участниками рынка (С.З. Зиманов и др.); 2) государство должно выступать в имущественных отношениях на равных с иными участниками гражданского оборота и потому не может обладать никаким приоритетом (М.К. Сулейменов, И.У. Жанайдаров и др.).
Для нас совершенно очевидно, что государство, как участник частно-правовых отношений, является равноправным субъектом этих отношений наравне с другими участниками, но, как носитель публичной власти, оно, несомненно, должно и может возвышаться над другими субъектами права.
На наш взгляд, конструкция «приоритетного права» очень близка по своему содержанию к праву преимущественной покупки. Во-первых, и в том и в другом случае речь идет о преимуществе (приоритете) одних участников перед другими. Во-вторых, в основе данного права лежит стремление законодателя защитить интересы других сособственников общей долевой собственности и интересы государства как собственника, обладающих приоритетом перед другими третьими лицами. В-третьих, данный приоритет распространяется только на те ситуации, когда при наличии нескольких претендентов, при равных для них условиях, приоритет будет отдан не третьему лицу, а лицу заинтересованному, т.е. либо участнику долевой собственности, либо государству как собственнику. Однако здесь есть одно очень существенное различие, «Приоритетное право государства» — это категория публичного права, поскольку государство устанавливает это право, реализуя свое право государственной собственности на недра. Преимущественное право участника долевой собственности — это категория частного (гражданского) права, поскольку любой участник долевой собственности обладает им в равной степени.
С учетом изложенного представляется абсолютно правильной позиция ученых относительно неприемлемости применения публично-правовой нормы при регулировании частно-правовых отношений. Как указывает в этой связи М.К. Сулейменов, распространение публичной нормы о приоритетном праве государства на контрактные отношения, участником которого является государство, ставит государство в неравное положение по сравнению с другими участниками этого правоотношения, что противоречит Концепции правовой политики, которая указывает на необходимость соблюдения фундаментальных основ гражданского законодательства, важнейшим из которых является равенство субъектов [11; 3].
На практике наличие в законодательстве такой «публично-частной» конструкции создает проблемы в ее надлежащем применении. В частности, надзорная коллегия Верховного суда РК своим постановлением № 4 гп-13-08 от 30 января 2008 г. отменила постановление коллегии по гражданским делам суда г. Астаны от 22 августа 2007 г. и оставила без изменения решение специализированного межрайонного экономического суда г. Астаны от 20 июля 2007 г. [12]. ТОО «Сезiм-Н» обратилось в специализированный межрайонный экономический суд г. Астаны с иском к Компании «LOTHER ENTERPRISES LTD» (далее – Компания) о признании действий по расторжению договора купли-продажи доли в уставном капитале ТОО СП «Казахстанско-Российская рудная компания» от 2 апреля 2007 г. и бездействия, выраженного в неисполнении условий указанного договора, незаконными, возложении обязанности предоставить отказ РК от приобретения отчуждаемой доли в порядке приоритетного права и документы, необходимые для государственной перерегистрации, мотивируя требования тем, что ответчик при расторжении договора знал об отказе РК от покупки доли, и получение официального отказа об этом является юридической формальностью. Компания, отказавшись от исполнения договора, нарушила права и интересы истца.
Решением специализированного межрайонного экономического суда г. Астаны иск был удовлетворен, было постановлено: признать действия Компании по расторжению договора купли-продажи доли в уставном капитале ТОО СП «Казахстанско-Российская рудная компания» от 2 апреля 2007 г. и бездействие, выраженное в неисполнении им условий этого же договора, незаконными. Обязать Компанию предоставить ТОО «Сезi м-Н» отказ РК от приобретения отчуждаемой доли в порядке приоритетного права. Обязать Компанию после полной уплаты ТОО «Сезiм-Н» цены 90 % доли участия Компании предоставить документы для государственной перерегистрации ТОО СП «Казахстанско- Российская рудная компания» в связи с продажей доли в соответствии с пунктом 2.7 Договора [12].
Однако постановлением коллегии по гражданским делам суда г. Астаны от 22 августа 2007 г. решение суда первой инстанции было отменено, и по делу было вынесено новое решение об отказе в удовлетворении иска ТОО «Сезiм-Н».
Как следует из материалов дела, 2 апреля 2007 г. ТОО «Сезi м-Н» и Иностранное предприятие Компания «LOTHER ENTERPRISES LTD» заключили договор купли-продажи доли в уставном капитале ТОО СП «Казахстанско-Российская рудная компания», согласно которому ответчик продал, а истец купил 90 % доли в уставном капитале ТОО СП «Казахстанско-Российская рудная компания» по цене 9900000 долл. США. Однако в качестве условия договора стороны определили, что истец уплачивает цену доли в течение 3-х банковских дней с момента предоставления истцом ответчику отказа государства РК от приобретения отчуждаемой доли в порядке приоритетного права, предусмотренного ч. 3 ст. 71 Закона РК «О недрах и недропользовании». При этом специально оговорили, что если до 18 мая 2007 г. ответчиком (по данному договору — продавцом) не будет получен отказ государства от приобретения отчуждаемой доли в порядке приоритетного права, то каждая из сторон имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, и в этом случае другая сторона должна вернуть все полученное по сделке.
Судом было установлено, что до 18 мая 2007 г. ответчик не получил отказа государства РК от приобретения отчуждаемой доли в порядке приоритетного права и решил воспользоваться правом, предоставленным ему договором, и расторгнуть в одностороннем порядке договор купли-продажи доли. Такое решение уполномоченного органа об отказе было направлено ответчику 14 июня 2007 г., т.е. спустя месяц со дня, установленного договором, и 22 июня 2007 г. истец получил извещение о расторжении договора ответчиком.
Следовательно, на основании того, что решение об отказе государства от приобретения отчуждаемой доли было предоставлено с опозданием, в нарушение условий договора ответчик в одностороннем порядке отказался от договора. Здесь необходимо отметить, что Законом о недрах и недропользовании закреплено только само приоритетное право государства на приобретение отчуждаемого права недропользования и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования. В развитие данного положения о приоритетном праве государства было принято специальное постановление Правительства РК «О создании межведомственной комиссии по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования» от 29 июля 2005 г. № 789, которым были утверждены Состав Межведомственной комиссии и Положение о ней. Однако в Положении о Межведомственной комиссии в самой общей форме определены задачи и права комиссии, а также основные начала организации ее деятельности. В последнем случае в большей мере регламентирован порядок проведения заседаний Комиссии — подготовка предложений по повестке дня заседания, оформление протокола, правомочность проведения заседаний Комиссии (не менее 2/3 от общего числа членов), принятие решения (простым голосованием от общего числа членов), уведомление заинтересованных лиц о результатах рассмотрения. Что касается конкретных сроков, то только в одном случае установлен срок в три дня для секретаря, в который он обязан уведомить всех членов о повестке дня заседания Комиссии. Совершенно очевидно, что не получили своего закрепления такие важные вопросы, как порядок и сроки подачи и рассмотрения обращений недропользователей об отчуждении прав на недропользование (их части) по контрактам на недропользование, об отчуждении доли участия (пакета) акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, и т.п.
Однако в рассматриваемом нами случае стороны сами установили правило о том, что если спустя 1,5 месяца со дня заключения договора они не получат отказ государства от приобретения доли в порядке приоритетного права, то каждая из них имеет право на односторонний отказ от договора. Суд надзорной инстанции признал подобное установление срока ограничением прав и обязанностей сторон, в силу которого указанный срок юридического значения не имеет. Тогда как апелляционный суд на основании этого нарушения условия договора о сроке получения отказа государства вынес решение об отмене решения суда первой инстанции. На наш взгляд, здесь явно смешались частноправовые и публично-правовые отношения. Основания и порядок реализации приоритетного права государства — это публично-правовые отношения и попытка их урегулировать с помощью норм договорного права является ошибочной, она и привела суд апелляционной инстанции к вынесению неверного решения. Постановлением надзорной коллегии Верховного суда РК было указано на несостоятельность вывода суда апелляционной инстанции о том, что согласно договору истцом до 18 мая 2007 г. не был получен отказ РК от приобретения отчуждаемой доли, поэтому ответчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор купли-продажи доли. Изложенное обстоятельство свидетельствует об ошибке при толковании норм материального закона, поэтому постановление коллегии по гражданским делам суда г. Астаны подлежит отмене, с оставлением в силе решения суда первой инстанции [12]. Здесь хотелось бы добавить, что договором вообще не могло быть поставлено как непременное условие получение отказа государства от приобретения доли в порядке приоритетного права в какой-то конкретный срок, притом, что такой срок не установлен законодательством. Как могут стороны своим волеизъявлением определять срок рассмотрения уполномоченным органом какого-либо решения и доведения его до заинтересованных лиц? Если следовать положениям рассматриваемого договора, то этот срок составил 1,5 месяца. Он был нарушен, тогда нужно было обращаться с претензиями к уполномоченному органу, поскольку в нарушении срока вины истца нет и не может быть (другое дело, если бы решение было вынесено раньше, но по вине истца оно не было в срок доставлено ответчику). Поэтому, как совершенно верно было указано в постановлении суда надзорной инстанции, данный срок юридического значения не имеет.
Таким образом, «приоритетное право государства» — это категория публичного права, потому что государство устанавливает это право, реализуя свое право государственной собственности на недра.
Главой нашего государства Н.А. Назарбаевым было поручено до конца года обеспечить принятие нового Кодекса о недрах [2]. 27 декабря 2017 г. был принят Кодекс Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» (далее – Кодекс о недрах), который в настоящее время не введен в действие, за исключением части третьей п. 4 ст. 278 [13].
В новом Кодексе о недрах приоритетному праву государства посвящена ст. 43. В отличие от предыдущего Закона о недрах 2010 г. [4] Кодекс о недрах сохраняет приоритетное право государства только «на приобретение отчуждаемого права недропользования (доли в праве недропользования) по стратегическому участку недр, а также выпускаемых в обращение на организованном рынке ценных бумаг акций и других ценных бумаг, являющихся объектами, связанными с правом недропользования, по стратегическому участку недр» [13]. Новеллой является и п. 2 ст. 43, разъясняющий содержание дефиниции «стратегический участок недр». В частности, стратегическим является участок недр:«1) содержащий геологические запасы нефти в объеме более пятидесяти миллионов тонн или природного газа более пятнадцати миллиардов кубических метров; 2) расположенный в казахстанском секторе Каспийского моря; 3) содержащий месторождение урана. Перечень стратегических участков недр утверждается Правительством Республики Казахстан» [13].
Как отметил министр по инвестициям и развитию РК Женис Касымбек, прозрачность и простота процедур предоставления права недропользования является эталоном инвестиционной привлекательности в мировом горнорудном секторе. Внедрение лучших подходов в данном Кодексе должно стать толчком к прорыву Казахстана на мировой рынок геологоразведки, привлечению современных технологий разведки и добычи, созданию новых рабочих мест именно в отдаленных регионах. По его словам, с целью обеспечения существенного притока инвесторов в геологоразведку, в качестве ключевого нововведения Кодекса было выбрано внедрение упрощенного порядка предоставления права недропользования, основанного на принципе «первой заявки» с ежегодно возрастающей ставкой аренды. Все нововведения Кодекса соответствуют наилучшей мировой практике, обеспечат конкурентоспособность условий недропользования в РК в сравнении с другими странами и повлекут значительное улучшение инвестиционной привлекательности отрасли, послужат основой для открытия новых месторождений, появления дополнительных рабочих мест [14].
Полагаем, что с обретением юридической силы Кодекса о недрах закончится «эра» бюрократизации для недропользователей, так как им устанавливаются конкретные критерии возникновения «приоритетного права» государства, не позволяющие судам использовать пробелы действующего законодательства по «своему усмотрению», истолковывая закон сообразно своему внутреннему убеждению и пониманию права. Подобная унификация закона, направленная на реализацию реформ, проводимых Правительством РК в целях создания благоприятного инвестиционного климата, на наш взгляд, не может не привести к ожидаемым положительным результатам для экономики Казахстана и ее дальнейшего развития.
Список литературы
- Стратегии и программы Республики Казахстан [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.akorda.kz/ru/official_documents/strategies_and_programs.
- Нукушева А. А. Инвестиционная привлекательность Казахстана (правовые аспекты) [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://rep.ksu.kz/bitstream/data/91/3/Nukusheva_2016-82-2-5.pdf.
- Скрябин С.В. О правовой природе приоритетного права государства [Электронный ресурс]. — Режим доступа: https://www.zakon.kz/4597337-o-pravovojj-prirode-prioritetnogo-prava.html.
- Закон Республики Казахстан от 24 июня 2010 года № 291-IV «О недрах и недропользовании» (с изм. и доп. по сост. на 11.07.2017 г.) [Электронный ресурс]. — Режим доступа: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30770874.
- Закон Республики Казахстан от 1 декабря 2004 года № 2-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» [Электронный ресурс]. — Режим доступа: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1052043#sub_id=161.
- Приоритетное право государства [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.gratanet.com/ru.
- Обзор проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» [Электронный ресурс]. — Режим доступа: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30060321#pos=70;-105.
- Зиманов С. Инвесторы и контракты / С. Зиманов // Казахстанская правда. — 2004. — 28 мая.
- Сулейменов М.К. Государство и контракты / М.К. Сулейменов // Юрист. — 2004. — № 7. — С. 24–27.
- Жанайдаров И.У. Инвестиции и приоритетное право / И.У. Жанайдаров // Страна и мир. — 2005. — № 10. — С. 4–9.
- Сулейменов М.К. Государство как сторона контракта на недропользование / М.К. Сулейменов // Нефть, газ и право Казахстана. — 2004. — № 1. — С. 3–9.
- Нукушева А.А. Право преимущественной покупки доли и приоритетное право государства [Электронный ресурс] / А. А. Нукушева. — Режим доступа: //https://bestprofi.com/document/523973008;jsessionid=021184D0295499B356E695E 7217A5DA7?0.
- Кодекс Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 27 декабря 2017 года № 125-VI [Электронный ресурс]. — Режим доступа: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31764592.
- Кодекс о недрах и недропользовании подписал Н.Назарбаев [Электронный ресурс]. — Режим доступа: https://www.zakon.kz/4896150-kodeks-o-nedrah-i-nedropolzovanii.html.